DERECHOS FUNDAMENTALES

DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales en América Latina han sufrido un proceso de intensa evolución en los últimos treinta años. Si nos remontamos a la segunda mitad de la década de 1970, veremos las grandes diferencias que existen respecto a lo que tenemos hoy en día en materia de derechos. Lo que en otras latitudes tomó dos siglos, en América Latina se ha conseguido, con muchos problemas, defectos y riesgos, en menos de tres décadas.

Desde luego, un examen responsable debería ser capaz de distinguir al menos Tres planos de análisis y observar el desarrollo que se ha producido en cada uno de ellos:

a)    Un plano normativo, en el que se tuvieran en cuenta los textos constitucionales y los catálogos de derechos previstos en los tratados internacionales, tanto de carácter universal como de alcance regional.

b)    Un plano teórico, a fin de dar cuenta de la evolución y crecimiento del «discurso » científico sobre los derechos.

c)    Un plano sociológico, con el objetivo de poner en evidencia la manera en que los derechos se han ido aplicando, con enormes dificultades e incluso con preocupantes retrocesos, en la práctica constitucional de América Latina.

En las páginas que siguen haremos referencia solamente a los dos primeros niveles, aunque en el último apartado haremos un somero análisis de algunos riesgos nada teóricos para los derechos fundamentales.

1. Plano normativo

Desde el primer nivel de análisis, se puede observar un proceso siempre creciente y (hasta el día de hoy), en términos generales imparable de expansión de los Derechos enunciados por las Constituciones de la región. Este proceso está presente a todo lo largo de la historia de los derechos, comenzando por sus «cunas originales», que fueron Francia y los Estados Unidos. La expansión de los catálogos de derechos se ha producido por un doble fenómeno de universalización de los titulares de los derechos (como efecto de la aceptación ampliamente compartida de la universalidad de los derechos) y de la mayor especificación que van adquiriendo sus contenidos.

La universalidad es una característica que ha acompañado a los derechos fundamentales desde su nacimiento. De hecho, uno de los primeros catálogos de derechos —que además es, quizá, el más importante de todos los tiempos— ya contenía la aspiración a la validez universal de los derechos; en efecto, la lectura de los artículos que integran la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789 (conocida simplemente como Declaración francesa), pone en evidencia que sus normas están dirigidas no solamente a los franceses, sino a todas las personas y que su ámbito de validez racional no se limitaba a Francia sino que pretendía ir más allá de sus fronteras, como efectivamente lo hizo.

Como lo explica García Manrique, la universalidad de la Declaración francesa tiene dos sentidos: uno textual y otro funcional; la universalidad textual se desprende de la forma en que están redactados sus preceptos, que no se dirigen solamente a los franceses sino a todos los hombres; la universalidad funcional se proclama en virtud de que la Declaración expresa ideas que pretenden alcanzar una validez universal e intenta recoger los principios que deben servir para estructurar no solamente a la sociedad francesa, sino a cualquier sociedad:

La Declaración puede considerarse universal en dos sentidos: «textualmente» y «funcionalmente’». En primer lugar, la Declaración es textualmente universal como efecto necesario del modelo iusnaturalista que inspira su forma y su contenido expresa ideas que pretenden una validez universal... la Declaración es funcionalmente universal porque ha servido como referente ideológico en todo el mundo a lo largo de dos siglos. Ello se debe, por supuesto, al lenguaje universal de su texto, pero no solo a él, sino también a dos circunstancias no imputables a la voluntad de sus redactores: una es que la Declaración refleja la filosofía moral, política y jurídica de la modernidad... y que ha alimentado de una u otra forma la mayor parte de los proyectos políticos de los siglos XIX y XX, hasta nuestros días la otra es que la situación social y política europea de finales del siglo XVIII era lo bastante similar a la francesa como para que la Declaración tuviera impacto inmediato, profundo y duradero más allá de las fronteras de Francia. (2001: 247-248)

La universalidad, además, es una consecuencia de la fuerte influencia iusnaturalista del primer constitucionalismo: si los derechos que entonces se enunciaban eran «naturales», es obvio que tenían que ser reconocidos por igual a todas las personas, puesto que todas ellas comparten la misma «naturaleza»; en palabras de Stephane Rials, «si existe un orden natural racional cognoscible con evidencia, sería inconcebible que fuera consagrado con variantes significativas según las latitudes»

1.    En términos generales la universalidad de los derechos fundamentales puede ser estudiada desde dos distintos puntos de vistas. Desde el punto de vista de la teoría del derecho la universalidad tiene que ver con la forma en que están redactados los preceptos que contienen derechos. Si su forma de redacción permite concluir que un cierto derecho se adscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada clase (menores, trabajadores, campesinos, ciudadanos, mujeres, indígenas: lo importante es que esté adscrito a «todas las personas» que tengan la calidad establecida por la norma), entonces estamos ante un derecho fundamental universal.

Algunos autores han incluido la característica de la universalidad como requisito esencial para la identificación de los derechos fundamentales. Es decir, para ellos solamente serían fundamentales los derechos que sean universales. Es el caso de

Luigi Ferrajoli, quien distingue entre los derechos fundamentales (asignados universalmente a todos los sujetos de una determinada clase) y los derechos patrimoniales (asignados a una persona con exclusión de los demás); así por ejemplo, la libertad de expresión, al ser reconocida constitucionalmente como un derecho de «toda persona», sería un derecho fundamental; mientras que el derecho patrimonial sobre mi coche (derecho que comprende la posibilidad de usarlo, venderlo, agotarlo y destruirlo) excluye de su titularidad a cualquier otra persona.

La base normativa de la universalidad de los derechos humanos se encuentra, además de lo ya dicho, en los diversos pactos, tratados y convenciones internacionales que existen sobre la materia.

2.    Derechos y constitucionalismo conservador Cabe apuntar que no todo el contenido de las declaraciones de derechos que se encuentran en el constitucionalismo de América Latina responde a estándares progresistas y respetuosos de la dignidad humana. Hay también, desafortunadamente, un «constitucionalismo conservador» en la región, que ha dejado su huella en las correspondientes secciones que recogen los derechos fundamentales.

           Aunque los ejemplos podrían multiplicarse, valga la pena ilustrar lo dicho             con al menos los siguientes:

a. La Constitución de El Salvador establece, en su artículo 13 párrafo cuarto, lo siguiente: «Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos». Parece difícil reunir más ideas retrógradas en un solo párrafo. Se trata de una norma que viola varios de los más esenciales principios de cualquier sistema penal democrático y que refleja ideas del siglo XIX, por decir lo menos. Con normas como esa se autoriza al Estado a llevar a cabo casi cualquier tipo de represión sobre las personas, no siendo necesario ni siquiera que hayan hecho algo, puesto que se habla en ese precepto de conceptos tan evanescentes como «defensa social», «actividades antisociales, inmorales o dañosas», «estado peligroso» y «riesgos inminentes».

Es decir, en ese artículo se contiene un compendio de todo aquello contra lo que lucha el derecho penal garantista.

La misma Constitución ordena al Estado «fomentar» el matrimonio (artículo 32), y regular las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer (artículo 33). Parece obvio el sesgo conservador de tales preceptos, respecto de los «modelos» de convivencia familiar constitucionalmente aceptados.

La idea de fomentar el matrimonio desde el ámbito de actuación de los poderes públicos supone implícitamente minusvalorar otras formas de convivencia, bajo un régimen jurídico no matrimonial. La referencia a las relaciones familiares estables entre un hombre y una mujer conlleva una descalificación poco menos que explícita de las relaciones homosexuales, generando de esa forma una discriminación hacia las personas que toman la decisión de convivir con  otra de su mismo sexo. Una discriminación que está inexplicablemente prevista en el texto de la norma suprema. Compárese ese anacronismo con el modelo mucho más progresista del artículo 66.9 de la Constitución de Ecuador, según el cual se reconoce y se garantiza a todas las personas «El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual.

Poco a poco, América Latina parece ir comprendiendo que la globalización no solamente significa libertad de comercio y reducción de aranceles, sino también Estado de derecho y respeto por los derechos fundamentales de todas las personas (Carbonell y Vázquez 2007)14. Las visiones reduccionistas y pueblerinas se han ido marginando a la par del surgimiento de una corriente intelectual que aboga por la internacionalización de los derechos fundamentales, con base no en posturas ideológicas, sino meramente positivistas: ese derecho internacional ya existe, es obligatorio y por tanto hay que exigir su aplicación sin fisuras ni excusas de ningún tipo.

3. Plano teórico

En los últimos años la teoría constitucional referida a los derechos fundamentales también ha ido creciendo de forma significativa, si bien es cierto que todavía nos encontramos por detrás de los desarrollos que se pueden observar en algunos países europeos (sobre todo en Alemania e Italia) o incluso muy por detrás de la teoría constitucional de los Estados Unidos, que tiene entre sus temas favoritos precisamente el de los derechos.

Por esa misma razón, los desarrollos regionales se han visto alimentados (creo que de forma muy positiva) por planteamientos que vienen de otros países. En los últimos años la corriente que se ha ido implantando progresivamente es la del neoconstitucionalismo, cuyos autores más conocidos han sido analizados en muchas escuelas y facultades de derechos de América Latina, tanto a nivel de licenciatura como de posgrado. No es extraño que en nuestras aulas cientos de profesores repitan con frecuencia los nombres de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky y el de algún neoconstitucionalista autóctono como Carlos Santiago Nino. Las posturas de algunos de estos teóricos incluso han servido de guía para la jurisprudencia; por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana se ha inspirado con frecuencia en la teoría de los principios de Robert Alexy o en su comprensión de la manera en que puede hacerse la ponderación de derechos.

Afortunadamente, luego de unos años de intensas lecturas neoconstitucionalistas, los teóricos de América Latina están comenzando a hacer sus propios planteamientos y a aportar una visión moderna de los derechos fundamentales a la teoría jurídica local. Los principales desarrollos se observan en Argentina, Brasil, Colombia y México, aunque se está produciendo un movimiento muy importante en el Perú y en Ecuador, países en los que veremos en los próximos años interesantes aportaciones teóricas.

Como sucede en otras latitudes, las bases conceptuales con las que trabajamos el tema de los derechos fundamentales los constitucionalistas, han sido suministradas por teóricos y filósofos del derecho.

Tradicionalmente hemos tomado como fuente de inspiración a la doctrina europea, lo que resulta natural si tomamos en cuenta el alto número de estudiantes de posgrado que han pasado por las aulas de universidades españolas o italianas; esos estudiantes trajeron los referentes de sus maestros europeos, sobre todo a partir del año 1970.

En los últimos años, sin embargo, se observa un cambio de tendencia: hemos comenzado a mirar sin traumas históricos ni complejos de inferioridad hacia la teoría constitucional de los Estados Unidos. Las tareas de traducción, intensamente desarrolladas en Argentina, Colombia, México y, en menor medida, en Perú, han sido una puerta de entrada para que nuestros estudiantes se pudieran familiarizar con autores como John Rawls, Richard Posner, Ronald Dworkin, Owen Fiss, Bruce Ackerman, Duncan Kennedy, Geoffrey Stone, Sanford Levinson, Jack Balkin, Laurence Tribe, Mark Tushnet, etcétera. Desde luego, la mayor parte de las traducciones del inglés se siguen haciendo en España, donde han publicado obras de algunos de los profesores ya mencionados, pero también de Jeremy Waldron, Cass Sunstein, Will Kymlicka, etcétera.

También ha sido notable la influencia de la doctrina alemana, la cual ha aportado —de forma directa e indirecta— ideas muy importantes para el debate latinoamericano sobre los derechos fundamentales y sobre el constitucionalismo democrático en general. Los dos nombres que más se han repetido en la región creemos que son los de Robert Alexy y Peter Häberle.

5. Riesgos y perspectivas

Desde luego, en toda nuestra América Latina, los derechos fundamentales (y el régimen constitucional en su conjunto) siguen corriendo graves riesgos de retroceso, dada su precariedad. Describir tales riesgos podría llevarnos cientos de páginas, pero consideramos que se deben apuntar al menos los siguientes:

5.1. El riesgo de subordinación de los derechos fundamentales al discurso de la seguridad

La crisis de seguridad pública que se vive en muchos países de la región ha influido de forma importante en la percepción social alrededor de los derechos fundamentales.

Los habitantes de América Latina se preguntan ¿para qué deben servir los derechos humanos? ¿qué tipo de castigos merecen los responsables de cometer crímenes atroces? ¿cómo lograr que las autoridades sean eficaces en su combate contra la delincuencia organizada, sin que por alcanzar dicha eficacia terminen violando derechos? ¿qué autoridades deben participar en la lucha contra el delito? ¿requiere el Estado tomar medidas excepcionales, como la suspensión de derechos, para frenar la ola de delincuencia que afecta a una parte considerable de nuestros países? Todas estas preguntas se intentan responder en la actualidad desde un contexto social y político marcado por el miedo. No es algo del todo nuevo, aunque quizá sí lo sea por lo que respecta a la dimensión del fenómeno dentro de la sociedad mexicana, que ha presenciado actos de una brutalidad inusitada en los tiempos recientes. La historia de la humanidad ha estado marcada por el miedo, como lo han reconocido destacados pensadores entre los que se suele citar a Hobbes. El miedo está presente en nuestras vidas desde la infancia. Ha incidido en el rumbo de algunas de nuestras decisiones desde tiempos remotos y, de alguna manera, se sigue marcando en la actualidad.

De hecho, nunca como en nuestro tiempo ha existido una estrategia tan obvia y tan deliberada para extender el miedo entre la población y contribuir de esa manera a determinar la forma en que vivimos y las decisiones que tomamos.

El miedo de nuestra época se ha vuelto disperso, omnipresente y además es multicausal, pues lo mismo proviene de los riesgos que derivan del cambio climático que de factores vinculados con la inseguridad pública. Y por eso mismo es más efectivo, pues como señala Bauman (2007: 10), «El miedo es más temible cuando es difuso, disperso, poco claro; cuando flota libre, sin vínculos, sin anclas, sin hogar ni causa nítidos; cuando nos ronda sin ton ni son; cuando la amenaza que deberíamos temer puede ser entrevista en todas partes, pero resulta imposible de ver en ningún lugar concreto».

El miedo determina nuestra conducta, afecta a la libertad al ejercer influencia sobre el uso que le damos a nuestra autonomía personal y, en esa medida, se proyecta sobre el ejercicio de nuestros derechos fundamentales. Las decisiones que tomamos en nuestra vida cotidiana están condicionadas por el miedo. En esa virtud, el miedo tiene que ser un componente explicativo de cualquier análisis moderno sobre el derecho constitucional y los derechos fundamentales.

La encuesta Latinobarómetro indica, en su edición correspondiente al año 2008, que la delincuencia es el principal problema de la región, seguida por el desempleo.

En América Latina están las dos ciudades más peligrosas del mundo, si tomamos en consideración el número de homicidios por cada 100 000 habitantes. Estas son

Ciudad Juárez en México y Caracas en Venezuela. Ambas ciudades se ubican, en esa vergonzante clasificación, por delante de Bagdad.

5.2. El retorno del autoritarismo

En América Latina tenemos una larga historia de regímenes autoritarios y dictatoriales.

En el pasado de todos nuestros países se encuentran interrupciones —a veces recurrentes— del orden constitucional por medio de la fuerza. La presencia de las fuerzas armadas también ha sido una constante.

La democracia, sin embargo, parecía estarse extendiendo sin discusión desde la década de 1980. Hoy parece que esa creencia democrática no es tan sólida (Carpizo

2009: 10). Nadie puede negar que tengamos en general sistemas democráticos en la región (salvo el caso concreto de Cuba, que merecería un análisis distinto, pero que indudablemente no puede ubicarse dentro de la lista de países democráticos).

Pero también es cierto que nuestras democracias tienen escasa «calidad» y que los ciudadanos desconfían profundamente de sus «representantes» populares.

5.3. La precaria cultura jurídica

Hay un último factor de riesgo, de entre los muchos que podrían citarse, del que vale la pena dar cuenta. Se trata de la precaria o muy débil cultura constitucional.

Desde luego, no se trata de algo específico del derecho constitucional, sino que se extiende por buena parte de los sistemas jurídicos del subcontinente. La anomia generalizada parece ser un rasgo hoy en día estructural, si bien es cierto que hay en esto grandes diferencias entre los países de América Latina. La falta de observancia de las normas jurídicas, la justificación de conductas ilegales, la tolerancia a todo tipo de discriminaciones, el apoyo popular a conductas a veces abiertamente delictivas, la extensión del fraude fiscal y la falta de cumplimiento en general de todo tipo de deberes cívicos, no aportan en modo alguno el mejor de los escenarios para exigir un escrupuloso cumplimiento de los derechos fundamentales por parte de la autoridad.

Aunque debería ser precisamente en este tipo de contextos en los que mayor autoexigencia pusieran las autoridades en la observancia del régimen jurídico que las vincula, aunque fuera por la idea de ponerse como ejemplo de lo que deberían hacer también todos los ciudadanos. Infortunadamente no ha sido el caso, de modo que hemos visto y seguimos viendo amplias actitudes contrarias a la Constitución realizadas, amparadas, toleradas o auspiciadas por las autoridades que deberían ser las encargadas de garantizar el cumplimiento de las normas.

DERECHO COMPARADO DE AMERICA LATINA

I.                  Introducción

El objeto del presente trabajo es proporcionar un panorama sobre los diversos sistemas contenciosos electorales en América Latina; para el efecto, es conveniente formular algunas precisiones conceptuales sobre el término „contencioso electoral", así como aludir brevemente a las diversas clases de sistemas contenciosos electorales en el derecho comparado y la manera como tales sistemas han evolucionado y se encuentran regulados en la región.

Como se podrá apreciar, una de las características fundamentales del contencioso electoral en América Latina, - que lo diferencian del de otros países -, es la existencia de órganos electorales especializados (previstos generalmente a nivel constitucional) con funciones jurisdiccionales y/o administrativas en la materia - los llamados tribunales (cortes, jurados, cámaras, juntas o consejos supremos) electorales -, ya sea que tengan una naturaleza autónoma o constituyan una rama especializada dentro del Poder Judicial, mismos que se encuentran presentes en todos y cada uno de los países analizados, pudiéndose considerar como una de las aportaciones más significativas de la región a la ciencia política y al derecho electoral sobre el particular; incluso, la existencia de este tipo de órganos se ha traducido - en mayor o menor medida - en un factor importante para los procesos de redemocratización y consolidación democrática en varios de los países que nos ocupan, así como en la vigencia del Estado de derecho (respecto a los procesos de democratización y consolidación democrática en América Latina: cf. Nohlen/ Rial 1988).

Cabe advertir que, en contraste con la proliferación de estudios - frecuentemente desde la perspectiva de la ciencia política - sobre sistemas electorales, partidos políticos, organización de las elecciones y temas similares referentes a la región, se aprecia una escasez de trabajos jurídicos sobre los regímenes electorales latinoamericanos; cuando más, se cuenta con unos cuantos estudios que aluden a los aspectos orgánicos, estructurales y funcionales de los organismos encargados de la administración y vigilancia de los procedimientos electorales, pero en general se percibe una ausencia de trabajos que pongan énfasis en los aspectos técnico-jurídicos relacionados con el contencioso electoral (menos aún de alguno que arroje información estadística sobre el sentido de las resoluciones de los órganos competentes sobre el particular).

1. Delimitaciones conceptuales

Es frecuente que en la literatura jurídico-electoral y política por „contencioso electoral" se aluda - en un sentido amplio, que es su acepción más difundida -, a los diversos medios jurídico-técnicos de control (impugnaciones, juicios, recursos o reclamaciones) de los actos y procedimientos electorales, ya sea que se sustancien ante un órgano de naturaleza administrativa, jurisdiccional o política, para garantizar la regularidad de las elecciones, a efecto de corregir eventuales errores o infracciones a la normativa electoral.

La finalidad esencial del „contencioso electoral" - también conocido como „justicia

electoral" - ha sido la protección auténtica o tutela eficaz del derecho a elegir o ser elegido para desempeñar un cargo público, mediante un conjunto de garantías a los participantes (partidos políticos y, en su caso, ciudadanos y candidatos) a efecto de impedir que pueda violarse en su perjuicio la voluntad popular, contribuyendo a asegurar la legalidad, certeza, objetividad, imparcialidad, autenticidad, transparencia y justicia de los actos y procedimientos electorales.

También existe una acepción de „contencioso electoral" más restringida, que es la que se vincula con la noción de „proceso", la cual abarca sólo a los medios procesales de control de la regularidad de los actos y procedimientos electorales, esto es, hace referencia al conjunto de controles o impugnaciones estrictamente jurisdiccionales frente a los actos y procedimientos electorales (excluyendo, en consecuencia, a los controles jurídicos provenientes de órganos de naturaleza propiamente administrativa o política).

Para los efectos de este trabajo, se estima más conveniente la acepción más amplia de contencioso electoral, por lo que en el desarrollo del mismo se analizará todo tipo de controles, impugnaciones, juicios, recursos o reclamaciones contra cualesquiera actos del procedimiento electoral en los países de América Latina - ya sea que se trate de actos relacionados con la preparación de las elecciones o con los resultados electorales; en particular, los referidos a la integración de los órganos públicos nacionales (en su caso, federales), como son Presidente de la República, diputados y/o senadores, por lo que se excluyen las elecciones locales -, independientemente de que los medios de impugnación correspondientes se sustancien ante un órgano de naturaleza jurisdiccional, administrativa o política.

Por último, es importante advertir que en el presente trabajo no se hará referencia a los aspectos relacionados con los delitos electorales - aun cuando su juzgamiento corresponda en algunos países a los tribunales electorales, ya que las resoluciones sobre el particular no inciden propiamente en la validez o nulidad de los actos y procedimientos electorales, y los mismos son objeto de estudio en otro trabajo de esta misma obra -, como tampoco se aludirá a los medios de control de la constitucionalidad de las leyes o disposiciones legales de carácter electoral - pues excede los propósitos fijados -, si bien eventualmente sí se analizarán los medios de control de la constitucionalidad de los actos (de aplicación del derecho) encaminados propiamente a la elección periódica de los órganos públicos del Estado.

2. Tipología del contencioso electoral

En el derecho electoral comparado se presentan diferentes sistemas contenciosos

electorales, los cuales pueden clasificarse según el órgano al cual se le atribuye el control de la regularidad sobre los actos y procedimientos electorales.

Es así como el contencioso electoral se ha integrado en diversos países tanto con recursos administrativos (interpuestos ante los propios órganos encargados de la organización, administración y vigilancia de los actos y procedimientos electorales) como con medios de impugnación estrictamente procesales o jurisdiccionales (ya sea que se promuevan o interpongan respecto de actos realizados durante la preparación y desarrollo de las elecciones para integrar el legislativo o, en su caso, las presidenciales, o bien, concretamente, respecto de sus resultados); a los anteriores cabe agregar los sistemas que reservan a un órgano político (las cámaras legislativas, los presuntos legisladores o una parte de los mismos) la decisión sobre la validez de determinada elección (ya sea a través de la revisión o examen de oficio de la legalidad de las credenciales que exhiban los electos, o bien, mediante el juicio o resolución que recaiga ante cierta impugnación electoral), así como aquellos otros que prevén alguna combinación de los anteriores sistemas.

Consecuentemente, si se atiende a los diversos métodos y órganos previstos en los distintos ordenamientos jurídicos contemporáneos para resolver sobre las impugnaciones de carácter electoral, es posible distinguir - como lo sugiere Duverger - entre el contencioso político y el contencioso jurisdiccional, según la función respectiva se confíe a una asamblea política o a un órgano jurisdiccional; a

los mencionados se debe adicionar el llamado contencioso electoral administrativo, cuando la resolución de los recursos le corresponde al propio órgano encargado de organizar las elecciones y el mismo tiene naturaleza propiamente administrativa, así como el contencioso mixto, que contempla alguna combinación de aquellos órganos (político y/o jurisdiccional y/o administrativo) en la solución de las controversias electorales.

Hay ordenamientos en los que - a diferencia del sistema, hoy más generalizado, de plena jurisdiccionalización (en tanto que la solución jurídica de las controversias se somete a un tercero imparcial) de los procedimientos electorales - se confiere a las propias cámaras legislativas, a los presuntos legisladores electos o una parte de ellos, la facultad de resolver sobre la validez de la elección respectiva (incluyendo, en su caso, las impugnaciones que se interpongan), lo que de acuerdo con la tradición francesa se ha denominado „verificación de poderes", o bien, „calificación de elecciones" o „certificación de actas" y que en México, equívocamente, se conoció como „autocalificación". Al respecto, es posible y conveniente distinguir entre la verificación de poderes o calificación de elecciones, consistente en el examen de oficio (sin que medie impugnación) sobre la legalidad y validez de determinada elección (concretamente, respecto de la regularidad de sus resultados o en cuanto a la satisfacción de los requisitos de elegibilidad del candidato electo), y la resolución o juicio que recae ante la interposición de una impugnación por presuntas irregularidades en cierta elección, ya que esta última es la que efectivamente tiene carácter contencioso y es objeto del presente estudio.

La razón histórica del contencioso político - para diferenciarlo del contencioso jurisdiccional - en materia electoral, se apoya en el „principio de la división de poderes", conforme al cual, en virtud de que cada órgano del poder público es independiente de los otros, no debe involucrarse en las decisiones inherentes a la integración de los demás, considerándose como un arma defensiva en manos del legislativo frente al ejecutivo a fin de asegurar su autonomía e independencia; asimismo, pretende evitar que se dañe al judicial, el cual se vería inmerso en las luchas políticas partidistas en detrimento de su función primordial consistente en la resolución técnico-jurídica de los diversos litigios de que conoce. Por su parte, los defensores del contencioso jurisdiccional sostienen que la acción de juzgar y calificar las elecciones materialmente tiene naturaleza jurisdiccional y, en consecuencia, el ejercicio de tales atribuciones debe corresponder a un órgano jurisdiccional, a efecto de garantizar la autenticidad, regularidad y validez de las elecciones, al evitar que los integrantes del órgano involucrado se conviertan en juez y parte al realizar la calificación de las elecciones en que contendieron, máxime que se corre el riesgo de que la mayoría predeterminada actúe conforme a sus intereses políticos y partidistas, ignorando consideraciones de derecho y de justicia; en este sentido, se afirma que, desde el punto de vista de la plenitud del Estado de derecho, resulta discutible la pertinencia de un exclusivo control político de tal naturaleza.

En la actualidad, prácticamente ya no hay sistemas que tengan un contencioso electoral exclusivamente político (quizás la excepción podría ser Suiza y, en cierta medida, Italia), ya que aquellos países que conservan un control político para los comicios legislativos o, en su caso, presidenciales, lo hacen coexistir con un control jurisdiccional previo o posterior, lo que les convierte en sistemas contenciosos mixtos.

Entre los sistemas contenciosos jurisdiccionales es posible distinguir según los medios de impugnación sean interpuestos ante la jurisdicción ordinaria (esto es, el propio Poder Judicial), una jurisdicción especializada en materia electoral autónoma (los llamados tribunales o cortes electorales, predominantes en América Latina), una jurisdicción constitucional, o bien, ante alguna combinación de las anteriores jurisdicciones, en el entendido de que la competencia en materia contencioso electoral asignada a jurisdicciones distintas a las del Poder Judicial principalmente ha pretendido salvaguardar la naturaleza jurisdiccional de la función de juzgar las elecciones sin exponer al referido judicial a los eventuales cuestionamientos y acechanzas político-partidistas.

Como se podrá apreciar más adelante, en los países latinoamericanos se presentan diversos tipos de contencioso electoral - administrativo, jurisdiccional o mixto (resultado este último de la intervención sucesiva de un órgano administrativo y/o uno jurisdiccional y/o uno político) -, con gran variedad de modalidades que resulta relevante puntualizar.

3.    Evolución del contencioso electoral en América Latina

Dos son las principales fuentes históricas del contencioso electoral – predominantemente político - hispanoamericano que rigió durante el siglo XIX y, según el país de que se trate, gran parte del presente: La Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787 y la Constitución de Cádiz de 1812, en el entendido de que a través de esta última se recogió la influencia de las constituciones francesas - particularmente las de 1793 y 1795 -, en tanto que todas ellas conferían a las respectivas cámaras, asambleas políticas, juntas o colegios electorales la atribución de juzgar la elegibilidad de sus miembros y la regularidad de la elección correspondiente, generalmente indirecta en segundo o tercer grado.

Consecuentemente, la historia del contencioso electoral latinoamericano registra en los ordenamientos constitucionales del siglo pasado y en varios más de la presente centuria - con la salvedad, quizás, de la efímera y peculiar experiencia del Supremo Poder Conservador bajo la vigencia de las Leyes Constitucionales de 1836 en México (donde se daba una heterocalificación, ya que las elecciones de los diputados eran calificadas por el Senado, en tanto que las de los senadores lo eran por el referido Supremo Poder Conservador; y de la Constitución de Colombia de 1886 (la cual preveía la existencia de jueces de escrutinio encargados de decidir, con el carácter de jueces de derecho, la validez o nulidad

de las actas, de las elecciones o de determinados votos) -, el sistema contencioso político, al reservar a las cámaras legislativas, a los presuntos legisladores o a una parte de los mismos, la facultad de resolver sobre la validez o nulidad de determinada elección. El referido contencioso político coexistió casi siempre con una variedad de recursos administrativos susceptibles de ser interpuestos ante los órganos encargados de la administración del proceso electoral, así como en ocasiones con diversos medios de impugnación ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.

4.    Regulación vigente

Las disposiciones de los ordenamientos constitucionales y/o legales que regulan el contencioso electoral en los países analizados se especifican en la Tabla I. Todos y cada uno de esos ordenamientos constitucionales establecen, cuando menos, el órgano (ya sea de naturaleza administrativa, jurisdiccional o política) encargado de decidir, en última instancia, sobre la validez de las elecciones presidenciales y legislativas.

Salvo el caso de Argentina, los demás países prevén en sus respectivas constituciones la existencia de órganos electorales especializados encargados de la dirección, administración y vigilancia de los procedimientos electorales, o bien, de la resolución jurisdiccional o, en su caso, emanada de un órgano político, de los conflictos electorales, en el entendido de que algunos países contemplan órganos distintos para una y otra tarea, en tanto que otros le asignan ambas a un mismo órgano; asimismo, cabe advertir que, en ocasiones, se contempla constitucionalmente la existencia de órganos electorales, pero no se regula su integración y ni siquiera su denominación (por ejemplo, Venezuela).

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