ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

¿QUÉ ES ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

El Análisis Económico del Derecho es la aplicación del método científico, propio de la ciencia económica (incluyendo la estadística, teoría de precios, análisis costo-beneficio, costos de transacción, teoría de juegos, entre otras) al análisis y explicación del sistema jurídico. Lo que intenta el Análisis Económico del Derecho es responder a dos preguntas básicas sobre el sistema y las reglas legales: cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos, y si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable.

El Análisis Económico del Derecho es considerado por muchos como el desafío intelectual más importante dentro del estudio del Derecho en las últimas décadas, incorporando una nueva forma de estudiar los problemas jurídicos a través de la aplicación de los conceptos y las herramientas que entrega la teoría económica. Los conceptos económicos, dentro de esta perspectiva, se aplican para explicar y para clarificar cuestiones legales, ayudando a determinar cuáles son las estructuras de incentivos y desincentivos que generan diversas normas legales, pero ya no sólo en materia de antimonopolio y regulación, sino también referentes a una amplia gama de cuestiones consideradas de no mercado, como son la responsabilidad, los contratos, la justicia civil y criminal, los delitos y las penas, el derecho de familia, entre otras.

El Análisis Económico del Derecho ha influenciado la legislación, la actividad jurisdiccional y los estudios del Derecho en distintas partes del mundo. En efecto, casi todas las Universidades norteamericanas y un gran número de Universidades europeas han organizado programas conjuntos de docencia e investigación sobre esta materia. Asimismo, un número importante de revistas especializadas le dedican un espacio importante a los trabajos de Análisis Económico del Derecho.

 TIPOS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 

1. Análisis positivo y análisis normativo 

El AED puede hacerse igualmente desde un plano positivo o normativo. En el primer caso se estudian hechos, que a su vez pueden ser de dos tipos. Cabe, en primer lugar, analizar cuáles son o pueden ser las consecuencias reales de las normas jurídicas (ya sean de origen constitucional, legal, administrativo, judicial, privado, etc.), precisar cómo reaccionará la gente frente a una determinada norma y cuáles serán los costes y beneficios que para la consecución de ciertos fines se derivarán de tal reacción. Cabría analizar, por ejemplo, el impacto que diferentes reglas de imposición de costas procesales —vencimiento, temeridad, no hay condena en costas, etc.— puedan tener o hayan tenido sobre la conducta procesal y extraprocesal de los justiciables, en particular sobre las decisiones que éstos han de adoptar en relación con: el nivel de cuidado y la frecuencia con los que realizan las actividades que pueden desembocar en un pleito; el surgimiento de un litigio; los recursos destinados a tratar de ganarlo; su terminación mediante allanamiento, desistimiento o transacción, etc.

2. Análisis teórico y análisis práctico 

El AED nació y se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito académico, como un sistema teórico dirigido a entender, explicar y eventualmente criticar el orden jurídico. Pero ello no quita que los conocimientos y los instrumentos analíticos elaborados en el seno de esta corriente metodológica puedan ser utilizados con una finalidad no simplemente cognoscitiva, sino inmediatamente práctica, para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico al objeto de resolver problemas reales. 

3. Análisis fundamental y análisis aplicado 

Interesa poner de relieve que es posible analizar económicamente el Derecho, en el plano puramente teórico, de varias maneras, adoptando diferentes registros, en función de diversas circunstancias, tales como el propósito del análisis, el público al que uno pretende dirigirse y las herramientas empleadas a estos efectos. Cabría distinguir así dos grandes géneros: el análisis fundamental y el análisis aplicado. El primero está dirigido principalmente a una amplísima comunidad internacional, integrada mayoritariamente por académicos con estudios avanzados en economía. Los trabajos en curso de realización suelen exponerse en multitudinarios congresos internacionales, previa selección a través de un procedimiento abierto y competitivo. Una vez finalizados, los trabajos se publican en revistas de impacto internacional, si consiguen superar largos y costosos procedimientos de evaluación externa por pares.

 ALGUNAS CRÍTICAS DIRIGIDAS AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 

1. Las personas no siempre actúan racionalmente 

Durante las últimas décadas han aparecido incontables estudios empíricos, realizados inicialmente por psicólogos y luego también por economistas, que demuestran que las personas, en determinadas condiciones, actúan sistemáticamente de una manera distinta de la predicha por el tradicional modelo teórico de la elección racional.

2. La cuestión de los fines 

Se ha dicho que el Derecho no es susceptible de ser analizado económicamente, porque las personas y el ordenamiento jurídico persiguen fines no exclusivamente económicos, que no son tenidos en cuenta —en absoluto o no como es debido— por la ciencia lúgubre. En esta lí- nea, ciertos juristas contraponen a veces los «intereses económicos» con intereses de otro tipo, y llegan a sostener incluso que algunos de éstos deben prevalecer sobre aquéllos .

3. La eficiencia no lo es todo 

Al AED se le ha criticado su postulado de que la eficiencia debe ser el único objetivo de las normas jurídicas, pues —advierten los críticos— entre la eficiencia y la justicia (distributiva) hay un conflicto74. Sin embargo, aquí se está criticando una determinada versión del AED que no es obligado compartir. Richard POSNER sostuvo inicialmente, desde luego, que lo que el sistema jurídico debe perseguir no es la maximización de la utilidad, entendida como sinónimo aproximado de felicidad, sino la maximización de la riqueza, entendida aproximadamente como lo que estarían dispuestos a pagar los hombres por los bienes existentes.

Análisis Económico del Derecho (2009) - Alfredo Bullard.....

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