PROPIEDAD INTELECTUAL Y SOFTWARE
Andrés Guadamuz González
Apenas cabe duda de que la
industria del software sigue
siendo uno de los motores de la economía mundial. Pese al reciente revés
financiero, el gasto mundial en software ascendió
en 2007 a unos 257.000 millones de dólares estadounidenses. Debido a su
importancia económica, está claro que cualquier debate sobre la protección
jurídica que se conceda al software reviste
un interés extremo para productores, consumidores y cualquier economía que
participe, o quiera participar, de la creciente demanda de programas de
computadora.
El software ha sido extraordinariamente difícil de
clasificar como materia específica de propiedad intelectual debido a que su
doble naturaleza plantea problemas particulares para quienes tratan de
establecer analogías con las categorías jurídicas existentes. Esta es la razón
por la que ha habido intentos de clasificarlo como objeto de derechos de autor,
de patentes o de secretos comerciales, e incluso como un derecho sui géneris de software. Todo esto resulta indicativo de la
complejidad de un debate que ya cuenta con más de 20 años de historia y que, si
nos atenemos al interés reciente sobre el tema, proseguirá en los años
venideros.
Pero, ¿qué es lo que hace
que sea tan difícil clasificar jurídicamente el software? El
problema puede residir en el hecho de que el software no
es una obra monolítica, sino que tiene varios elementos que podrían someterse a
diferentes tipos de protección por el sistema de propiedad intelectual. Si definimos
el software como un conjunto de instrucciones de
computadora que producen un resultado determinado, entonces la forma en que se
expresan esas instrucciones debe darnos alguna idea sobre el tipo de protección
de la propiedad intelectual que resulta aplicable. Estas instrucciones se
expresan inicialmente en código fuente, es decir, líneas de instrucciones en
lenguaje de computadora. Puesto que el código fuente se expresa de forma
escrita, resulta lógico pensar que el software puede
ser protegido por el derecho de autor como obra literaria. Este es, en efecto,
el enfoque vigente respecto de la protección del software en diversos tratados
internacionales. Así, por ejemplo, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (WCT), el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC1 de la
Organización Mundial del Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE)
del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de programas de ordenador
equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho de
autor.
Ahora bien, el software no es solamente el código fuente que
funciona en una computadora; el software ha de compilarse en un código objeto,
es decir, instrucciones legibles por máquina que pueda ejecutar directamente la
computadora. Esta traducción normalmente no tiene nada que ver con el tipo de
protección que se otorgue al software, ya que el código objeto es resultado
directo del código fuente, y puede sostenerse que su situación jurídica debe
ser indistinguible de la del código fuente.
El problema que plantea la clasificación estricta del software
como obra literaria surge cuando se considera que los programas de computadora
tienen otros elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho
de autor. El software no es solamente una expresión literaria; las líneas del
código tienen una función que no depende de su construcción gramatical. El
código fuente de un programa de computadora puede ser completamente diferente
del de otro programa y, con todo, cumplir la misma función a la hora de dar
lugar a un conjunto similar de instrucciones que producen un resultado similar.
Este es el fondo de la dicotomía entre la idea y la expresión que a menudo está
en la primera línea del debate en torno a la protección del software.
Está claro que copiar partes importantes del código fuente de un
programa para incorporarlas a otro programa constituye una infracción del
derecho de autor. Sin embargo, este tipo de infracción es relativamente raro, y
el problema real se ha convertido en la protección de los elementos no
literales contenidos en el software.[1]
¿Cómo se produce la Protección Jurídica
del Software en EEUU, Argentina y Colombia?
A PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN ARGENTINA
y E.E.U.U.
La Protección Del
Software En Argentina:
Se apoya casi
exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. La protección en
Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras
normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales;
por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso.
Para iniciar en la
primera etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus
obras o inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo, es en la
tercera etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las compilaciones de datos o de otros materiales.
La importancia en
Argentina, es que el mercado de las tecnologías de información se encuentra
todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado
mundial. Para ser sustentable, la expansión de la industria debe ir acompañada
de la protección jurídica correspondiente. “Los derechos de propiedad
intelectual nunca han sido más económicas y políticamente importantes de lo que
son hoy.
La protección del
software en Argentina es, Patentes, copyright, marcas, diseños industriales,
circuitos integrados, indicaciones geográficas.
EN CAMBIO EN ESTADOS
UNIDOS, LAS NORMAS SOBRE “SECRETOS COMERCIALES:
copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en
programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software
de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios
comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la
fuente de protección más importante.
Pero a la par Los
primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright
(Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de
computación, pero viendo que no era efectiva la protección del copyright
surgieron muchos casos, y paralelamente al surgimiento del copyright de
software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”.
La Oficina de Patentes de EEUU. Estableció que para
ser patentable un programa de computación, se debe demostrar una utilidad que
exceda la simple resolución de ecuaciones o la transformación de un conjunto de
números en otro, sino que el inventor debe aprovechar el proceso o método para
algún propósito concreto.
Es importante que la obra patentada sea registrada;
ya que si no se registra traerá como consecuencia la suspensión del derecho del
autor hasta el momento en que la efectué.
El beneficio más
importante de proteger software a través del sistema de patentes es la
fortaleza de la protección provista por el derecho de patentes. Como dueño de
una patente, puede impedirse a otros utilizar un cierto algoritmo (como el
algoritmo de compresión de imágenes sin permiso, o impedir a otros crear
programas de software que lleven a cabo sus funciones de cierto modo. Por el
contrario, el derecho de copyright sólo puede impedir la copia de una
particular expresión de una idea y no la idea en sí.
En conclusión, las
patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los
desarrolladores de software. A mayor abundamiento, la protección de patentes
parece proteger de un modo único la inversión en investigación y desarrollo.
Pero en el caso la legislación sobre software en
Argentina busca brindar una protección amplia, a través del derecho de autor.
No obstante, la legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en
la actividad judicial, sin embargo en EEUU encontramos una serie de
legislación, de la cual se puede basar los tribunales argentinos. Por otro
lado, existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir
la protección: la normativa sobre patentes. Por último, Argentina podría
aprender del caso estadounidense favoreciendo políticas macroeconómicas para el
desarrollo del mercado del software.
EN EL PERÚ LA
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE ES EN BASE A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE
AUTOR (D.LEG. 822) O EL DERECHO DE PATENTES (D.LEG. 823)?
El Perú la
protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de
autor, Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es
regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se
atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero,
pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien
tangible.
Según en el Articulo
2º, numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define al programa de ordenador
o software como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en
un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador
ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de
ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.
Según el Decreto
Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad
intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la
presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes
de invención
Está bajo el Decreto
Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el
Artículo 22:
Artículo 22º.- Se
otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos
en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel
inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente
el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al
titular de una invención dentro del territorio nacional.[2]
A PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN COLOMBIA.
Los avances electrónicos,
junto con los programas para computadores,
han desarrollado un mercado global, del cual se
han beneficiado económicamente
algunos propietarios controlando el acceso y modificación de
estos programas. Contrario a ello, ha surgido el
software libre. Ambas caras de la informática
tienen regulación jurídica, específicamente desde la propiedad
intelectual, la contratación, y se
distancian un poco en el aspecto penal.
El Softw
Are Dentro De Los Derechos De Autor:
El software puede ser
protegido jurídicamente desde la propiedad intelectual,
industrial (patente) o los derechos de autor.
En México, El Salvador, República Dominicana, Argentina, Costa
Rica, Brasil, Venezuela, Ecuador, Paraguay,
Uruguay y Bolivia, se protege el software por la vía de
los derechos de autor. En Colombia, el legislador
prefirió este tipo de protección. En la Ley 23 de
1982, artículo 2, dice: “Los derechos de
autor recaen sobre las obras científicas,
literarias y artísticas las cuales comprenden
todas las creaciones del espíritu en el campo
científico, literario y artístico, cualquiera
que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación…”
Para el caso del software, la legislación nacional e internacional
lo equipara a las obras literarias: Ley 170 de
1994 por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se
establece la Organización Mundial de Comercio (OMC).
Artículo 10: 1. “Los programas de ordenador,
sean programas fuente o programas objeto, serán
protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971).”
Decisión 351 de 1993 (Régimen Común sobre Derecho
de Autor y Derechos Conexos). Comunidad Andina.
Artículo 23: “Los programas de ordenador se
protegen en los mismos términos que
las obras literarias… Sin perjuicio de ello,
los autores o titulares de los programas de
ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.”
Ley 565 de 2000 por medio de la cual se aprueba el
Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor,
adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.
Artículo 4: “Los
programas de ordenador están protegidos como obras literarias
en el
marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se
aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea
su modo o forma de expresión.”
Aspecto penal de la protección al software:
Las obras son
protegidas penalmente mediante la Ley 599 de 2000
(Código Penal), que presenta un capítulo único y
exclusivo a los delitos contra los
derechos de autor, mediante
tres artículos específicos: uno dirigido a sancionar
la violación de los derechos morales, un
segundo artículo para castigar la violación de
los derechos patrimoniales, y un último que castiga la
violación a
los mecanismos de protección de los derechos de autor.
Las sanciones son de dos tipos, pena de
prisión y multa. Las penas pueden ir entre las 32
semanas de cárcel hasta ocho años y la multa entre
los 26.66 y
1.000 salarios mínimos mensuales vigentes. [3]
¿En el Perú y la CAN cuál es el tratamiento de propiedad
intelectual y software?
LA
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE EN EL PERÚ
El Perú la protección jurídica
del software es en base a la protección de los derechos de autor, Si nos
referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es regulado por
el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se atribuyó su
protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software
no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.
Según en el Articulo 2º,
numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define al programa de ordenador o
software como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras,
códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador
ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de
ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.
Según el Decreto Legislativo
823 veremos si el software está en la propiedad intelectual. En el artículo 3
nos dice: La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros,
sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial, según lo leído
podemos decir que pertenece a las Patentes de invención
Está bajo el Decreto
Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el Artículo 22:
Artículo 22º.- Se otorgarán
patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos
los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y
sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente el título
por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de
una invención dentro del territorio nacional.
TRATAMIENTO
Los derechos de autor,
incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la
Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º),
la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También
los protege la Constitución Política.
LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR
DEL INDECOPI.
·La Oficina de Derechos de
Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las
acciones administrativas que lleva a cabo.
·Esta Oficina vela por el
cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su
obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual.
También protege a los herederos o cesionarios.
·Las obras intelectuales que
se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas,
incluyéndose a los programas de computación.
OTRAS FORMAS DE PROTECCION.
- El Derecho Civil.
· Art. 18° C.C.: “Los derechos
de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, Goza de
protección jurídica.
· Art. 302°, inciso 5°.
bienes propios de cada cónyuge. art. 886° inciso 6° (bienes muebles) los
ds. patrimoniales de autor, patente, marcas
· En los contratos. se fija
clausulas protectoras de confiabilidad entre la empresa informática y sus
empleadores, así como con terceros y que se orienten a mantener el secreto
profesional.
- El Derecho Penal.
Caso revelamiento de la
información. art. 165 c.p. violación del secreto prof.
·Caso de los delitos contra
los derechos de autor, regulados en los art. 216 al 221 del c.p.[5]
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
El marco de protección de la
propiedad intelectual en Perú es más fuerte que en algunos de sus pares de la
región, pero su aplicación es deficiente. El país permanece en la lista de
vigilancia de Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual. La aplicación es débil. El Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) ha sido lento en adoptar medidas preventivas o cautelares para
detener la violación de patentes en casos recientes llevados ante su Sala de
Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer
penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente. Al 65%, la tasa
de piratería de software (instalaciones sin licencia/instalaciones totales)
está por encima del promedio regional (61%) y muy por encima del promedio
mundial de 42%.
El marco jurídico del Perú
para los derechos de propiedad intelectual en general está en consonancia con
las normas internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco
con la Comunidad Andina y las normas internacionales.
INDECOPI recibe y decide sobre
los registros de propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las
denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias
investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide
sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir
medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o
partes sancionadas pueden presentar recursos ante el Poder Judicial. Los
tribunales penales también pueden recibir demandas penales y establecer medidas
punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.
Las leyes fundamentales son el
Decreto Legislativo N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el
Decreto Legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños industriales,
modelos de utilidad y los secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen Común
sobre sobre Propiedad Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre
Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Relación del software con los
derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqué los
principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al
menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.
Esta expresión debe cumplir
fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección
jurídica que otorga el Derecho de Autor[6]:
a. Ser una creación original
resultado del esfuerzo intelectual
b. Debe tener una forma de
expresión (materialización del resultado)
c. El resultado de la creación
debe tener una estructura y una organización
Relación del software con los
derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el software es un
producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo
una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se
desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar el porqué los principales
derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software,
al menos hasta ahora:
a. Patente: El software no es
patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran
invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente
abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el
software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de la
patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344
del Pacto Andino).
b. Modelo de utilidad: La
Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al
software.
c. Know how: Conocimiento
reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor
económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de
mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de
manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.
La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en
presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la
técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron
ni pudieron prever. Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida
mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante
al software bajo el ámbito de los derechos de autor.
La protección del software en
el Perú se encuentra regulada a través de la constitución política del Perú, el
Decreto Legislativo Nº 822 y tiene como la institución encargada de hacer
cumplir todas las disposiciones al INDECOPI a través de la oficina de Derechos
de Autor
La legislación protege la
P.I., por ejemplo, mediante las patentes, el derecho de autor y las marcas, que
permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o creaciones.
Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público, el sistema de
P.I. procura fomentar un entorno propicio para que prosperen la creatividad y
la innovación.
La creación del software
merece protección autoral no sólo por ser obra de una persona sino también
porque gracias a este tipo de inventos y adelantos tecnológicos nuestro acervo
cultural se acrecienta en beneficio de toda la humanidad.
CON RESPECTO A LA COMUNIDAD
ANDINA:
El Régimen Común sobre Derecho
de Autor y Derechos Conexos (351) reconoce una adecuada protección a los
autores y demás titulares de derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo
literario, artístico o científico.
Este régimen común, aprobado
el 17 de diciembre de 1993 por medio de la Decisión 351 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, reconoce una adecuada y efectiva protección a los autores
y demás titulares de derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo
literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de
expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.
El derecho de autor.- El
autor, según la Decisión 351, es la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo
que la identifique, aparece indicado en la obra- Tiene el derecho de conservar
la obra inédita o divulgarla, reivindicar la paternidad de la obra en cualquier
momento y oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente
contra el decoro de la obra o la reputación del autor (derecho moral). Tiene
también derecho exclusivo de realizar, autorizar y prohibir la reproducción,
comercialización, traducción, arreglo u otra transformación de su producción
(derecho patrimonial)
La duración de la protección
de los derechos reconocidos en esta Decisión no será inferior a la vida del
autor y cincuenta años después de su muerte. Cuando la titularidad de los
derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo no será inferior a los 50
años contados a partir de la realización de la divulgación o publicación de la
obra.
Bogotá, D.C., 28 de agosto de
2015. Con total éxito culminó en Bogotá el SIMPOSIO SOBRE EL RÉGIMEN DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL COMUNIDAD ANDINA – 15 años de la Decisión Andina 486 de 2000.
Durante tres días expertos internacionales de los países miembros de la
Comunidad Andina (Bolivia, Ecuador, Perú y Colombia) analizaron la importancia
que tiene la Propiedad Industrial en el proceso de integración andino.
No obstante, una de las principales
propuestas realizadas fue la de avanzar en armonizar las diferentes normas que
tienen los diferentes países para proteger los derechos de los consumidores
andinos no sólo en los temas concernientes a la propiedad industrial, como las
patentes y los registros marcarios, sino también en temas de consumidor y libre
competencia.
“Este universo normativo,
además de partir de la premisa, que la protección al consumidor es un derecho
fundamental económico de los ciudadanos comunitarios que se constituye como el
común denominador de las constituciones económicas andinas; facilita las transacciones
transfronterizas y contribuye a intensificar el comercio regional y a
posicionar sus productos en los mercados internacionales”, manifestó el
Presidente del Tribunal Andino de Justicia, Luís José Díez-Canseco Nuñez.
Los expertos internacionales
coincidieron en afirmar que a mayor información habrá mayor transparencia en el
mercado y, como consecuencia, mejores serán las decisiones de compra de los
consumidores andinos.[4]
[1] http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html
[2] http://angelo1990.blogspot.pe/2013/06/la-proteccion-juridica-del-software-y.html
[3]
Aspectos jurídicos del softw
are libre en Colombia *
Juridical Aspects of Free Softw
are in Colombia Gustavo Adolfo García Arango
Filósofo Universidad Pontificia Bolivariana
Abogado Universidad de Antioquia
Estudiante Maestría en Derecho Privado UPB
Docente e investigador Grupo Derecho y Sociedad –Categoría A Colciencias
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia.
OLIVERA ASCENSÃO, José; citado por CORREA, Carlos
María y otros, en ob. cit., pág. 63
[6] LEÓN Y LEÓN, Gustavo; representante de
la BSA (Business Software Alliance) en el Perú, citado por DAVIS BECERRA, José
en Ob. cit., pág. B-7
